Queira o Sr. Perito comentar sobre a “ação humana” como elemento do crime: uma análise dos casos de vírus computacionais auto-instaláveis

Desde o advento da Lei 11.829 de 2008 que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990), o tema da pedofilia ganhou destaque no noticiário e também na atuação concreta das nossas agências de criminalização secundária, como as polícias e os Ministérios Públicos estadual e federal. É que com o intuito de aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como com o objetivo explícito de criminalizar a aquisição e a posse de tais tipos de materiais, a referida lei de 2008 inseriu substanciais mudanças no caput do art. 241[1] do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como criou os artigos 241-A[2], 241-B[3] e 241-C[4] no mesmo diploma legal.

Nosso objetivo nesse rápido artigo está longe de tecer extensas considerações sobre cada uma das mudanças que foram positivadas naquele momento. O que pretendemos é debater alguns dos aspectos práticos dos arts. 241-A e 241-B, que tratam da disponibilização, transmissão, publicação e armazenamento de matérias que contenham cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente. Enfocaremos especificamente alguns limites, muitas vezes não debatidos, sobre a sua aplicabilidade.

É de se supor que a grande reprovabilidade social (ou, por que não dizer, a repugnância geral) que ronda a imagem das pessoas que cometem – ou que são acusadas de cometer – esse tipo de crime, faz com que um efetivo debate acerca dos limites e contornos dos referidos tipos legais seja constantemente anuviado. Nada obstante, e entendo-se que o objetivo do direito penal seja exatamente o de debater critérios, os mais justos possíveis, para que seja realizada a fulcral separação entre os i) atos que se constituem em conduta criminosa, e os ii) atos que não se constituem, tal debate deve abarcar todo e qualquer tipo de crime, e poderíamos dizer, principalmente aqueles que provocam tal tipo de impacto social, posto que ainda mais sujeitos à preconceitos e estereótipos. Sim, pois o direito penal, nas precisas lições de Nilo BATISTA e Eugênio Raul ZAFFARONI, é um método que possui um objetivo prático de orientar as decisões jurisdicionais[5], as quais devem ser subtraídas da arbitrariedade e da improvisação, estabelecendo-se para tanto critérios, como os quais se possa controlar, limitar e reduzir o poder das agências de criminalização[6]. Eis nosso ponto: pode-se contribuir no debate referente à separação entre quais condutas são crime, e quais condutas não são crime, quando o objeto de análise é a pedofilia?

Ainda que sejamos tentados a responder que não, principalmente por conta do grave estigma social que rondam os acusados por tal tipo de crime, há tema que não pode ser descurado nesse contexto, e que diz respeito aos vírus de computador que contém pornografia infantil e que são auto-executáveis. Quer nos parecer que se tratam de hipóteses que devam ser consideradas tanto pelo estudioso do direito penal, quanto pelos juízes criminais encarregados de fazer valer a lei em termos concretos. Principalmente se levarmos em conta a gravidade da acusação, e as não infreqüentes decretações de medidas cautelares, que envolvem até mesmo longos períodos de prisões preventivas aos acusados de tais tipos de crimes.

No âmbito material, ou seja, na análise que diz respeito ao direito penal propriamente dito (as análises formais ou de processo penal, careceriam um tratamento que ultrapassariam os limites aqui impostos), temos que muito para além daquelas vetustas e taciturnas hipóteses de ausência de ação humana com as quais nos deparamos nos manuais de direito penal, tem-se aqui uma situação contemporânea, que deveria ser melhor tratada pela doutrina.

Se o crime deve necessariamente partir de um substrato material, o qual se convencionou definir como sendo ação humana (as discussões referentes à possibilidade – que sustentamos – do cometimento de crimes por pessoas jurídicas deixamos para outra oportunidade) o fato é que tal requisito não tem condições de ser observado em hipóteses como a ora analisada, ou seja, quando se depara com vírus auto-executáveis.

Sim, pois se a ação humana se constitui em um comportamento humano voluntário, como propõe a teoria causal-naturalista; ou se é um acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim, como defende o finalismo; ou se é um comportamento humano de relevância social dominado ou dominável pela vontade, como sustenta a teoria social, ou se ainda é a manifestação da personalidade, como aduz representativa parcela da teoria funcionalista, o fato é que nenhuma dessas perspectivas pode fornecer substrato material mínimo para que possamos entender a auto-execução de um vírus informático como sendo ação humana.

Em casos tais, e de forma muito mais relevante que os batidos exemplos da enxurrada que empurra um transeunte em uma vitrine (o que não pode ser crime de dano por conta da ausência de ação humana), ou do raio que cai em cima da árvore, cujo tombamento fere uma pessoa (o que não pode ser crime de lesão corporal por se tratar de fenômeno da natureza), não se pode cogitar acerca do cometimento de crime por parte do sujeito que se vê surpreendido por auto-instalação de vírus em seu computador pessoal ou dispositivo de acesso à internet.

O crucial ponto é se nossas autoridades judiciais estão preparadas, tais como o médico deve estar preparado para a interpretação dos dados oriundos das mais recentes técnicas de obtenção de diagnósticos, para separar o joio do trigo. Ou seja, se tem preparo técnico-científico para saber avaliar, através de peritos, se no caso concreto que lhe é submetido, o material de pedofilia que acabou se instalando na máquina do eventual acusado se deu através de vírus? Se se tratava de um vírus auto-aplicável? Não sendo vírus auto-aplicável, o acusado teria como ter ciência do seu conteúdo, antes que adentrasse na máquina? Esta, dentre inúmeras outras questões, se não forem suscitadas pelas partes devem ser observadas pelos magistrados encarregados do julgamento de tais tipos de crime, inclusive para os fins de se decretar a absolvição do réu, nos casos em que o Ministério Público não tenha se desincumbido do seu ônus probatório.

[1] Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

[2] Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

[3]  Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

 Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.

§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:

 I – agente público no exercício de suas funções;

 II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;

 III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.

§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.

[4]  Art. 241-C.  Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

[5] ZAFFARONI, E. Raul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: primeiro Volume – Teoria Geral do Direito Penal.Rio de Janeiro: Revan, 2003, 2ª. ed. p. 151.

[6] ZAFFARONI, E. Raul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. p. 152-153.

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s