Queira o Sr. Perito tratar dos direitos autorais sobre software e as relações de trabalho e emprego

A tutela da criação de direito autoral desenvolvida por empregado ou trabalhador não se restringe apenas às obras puramente literárias, artísticas, científicas ou mesmo industriais, como se defendia até meados da década de 90. Hoje, porém, além da proteção às obras clássicas decorrentes da criação do espírito se faz necessária também à inclusão, neste rol, dos programas de computador (ou os chamados softwares), cujo regime de proteção intelectual, por força de disposição legal, recebe o mesmo tratamento que as obras literárias no Brasil.

E embora a discussão não seja tão nova, as divergências que ainda permanecem em órbita no direito autoral diz respeito à proteção e a conferência de titularidade moral e patrimonial quando a obra decorrer da relação de trabalho ou emprego.

Isto significa que, com o advento da sociedade da informação surgiu essa nova e tão ascendente espécie de criação intelectual, qual seja, o programa de computador, que encontra críticas por parte da doutrina conservadora em razão da estrutura de linguagem de programação própria dos sistemas computacionais.

O fato, entretanto, em que pese a posição conservadora da doutrina e da jurisprudência, é que os programas de computador hoje são reconhecidos como obras intelectuais passíveis de proteção, e regulamentados pela Lei 9.610/98.

Quando se diz respeito às relações de trabalho e emprego, o art. 4º, a Lei 9.609/1998 cuidou de prever, expressamente, todas as formas de contratação numa relação de trabalho, e confere ao empregador a titularidade sobre o programa criado, desde que não haja contrato que atribua ao empregado a obra que ele criou. Confira:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

Em relação à terminologia das palavras utilizadas pelo texto legal é possível afirmar que a lei foi categórica em sua finalidade, ou seja, visou assegurar ao empregador a titularidade de toda e qualquer obra criada sob a égide do contrato, independentemente da relação existencial entre a empresa e o contratado, ainda que sobrevenha posterior modificação na relação jurídica por força judicial.

É importante registrar que, ao se referir, por exemplo, à palavra “empregador” e “salário”, a lei sugere, intrinsecamente, que estamos diante de uma típica [e inafastável] relação de emprego, e não de trabalho ou mera prestação de serviços. A relação de emprego, para que seja concretizada, deve preencher alguns requisitos específicos que marcam a sua existência, que, dentre eles estão: a) contraprestação; b) onerosidade; c) pessoalidade; d) alteridade; e) subordinação; conforme dispõe o art. 3º da CLT:

Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Assim, empregado é o obreiro subordinado e que recebe ordens; é a pessoa física que trabalha pessoalmente [e insubstituível] todos os dias ou ao menos de maneira regular e para o mesmo empregador; é assalariado [terminologia própria de quem mantém estreitos laços de colaboração], ou seja, recebe salário fixo mensal.

Situação oposta [e mais comum na prática] é a contratação de “trabalhador”, que, tecnicamente, a palavra deve ser entendida no sentido amplo, “lato”, como o profissional que labora para a empresa contratante, mas assume o risco da própria atividade e não satisfaz os requisitos exigidos pelo art. 3º da CLT, ou seja, a atuação desse profissional contratado deve ser eminentemente autônoma, eventual ou esporádica, situação essa que, obviamente, não caracteriza vínculo de emprego. O trabalhador sem vínculo de emprego não recebe “salário”, mas sim “remuneração”, que não é fixa, mas é variável e decorre das horas trabalhadas ou do serviço prestado.

O artigo 4º da lei 9.609/1998, de tão abrangente que é, possibilita a extensão dos efeitos de proteção dos direitos morais e patrimoniais também ao empregado com vínculo estatutário em órgãos públicos estaduais e / ou federais. O vínculo estatutário, apenas para registrar, é definido pela Lei n.º 8.112/1990, que estabelece a unificação entre direitos dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas com a administração pública federal no Brasil. Diferencia-se da CLT na medida em que é o instrumento que dispõe especificamente sobre os direitos e deveres dos funcionários públicos concursados, à medida que a CLT é norma de ordem geral.

E o §3º, do art. 4º, da lei 9.609/1998, atribui a mesma situação aos “bolsistas”, “estagiários” e “assemelhados”.

 O art. 4º da Lei 9.609/1998, portanto, cuidou de abranger todas as formas de contratação para garantir ao empregador a titularidade dos direitos sobre a obra, o que é importante para estabelecer harmonia entre o art. 4º e o §1º do art. 2º que asseguram a inaplicabilidade aos programas de computador das disposições relativas aos direitos morais, bem como na eventual modificação da relação jurídico-contratual.

A modificação na relação jurídica por força de sentença judicial a que se refere pode ocorrer quanto ao teor de cunho declaratório da relação jurídica quando, por exemplo, o trabalhador for contratado para desempenhar funções de “desenvolvedor de software”, mediante “contrato de prestação de serviços”, mas, no desenrolar do contrato de trabalho exsurge relação jurídica diferente, ou seja, percebe-se a existência dos elementos do vínculo de emprego, que vem, posteriormente, a ser reconhecido pelo Poder Judiciário.

Mas, mesmo assim, diante dessa alteração na relação jurídica, ao menos num primeiro momento, entende-se que o empregador ora titular da obra não sofreria reflexos negativos em razão da completa e abrangente redação do art. 4º, “caput”, da Lei do Software.

Questão que se coloca, entretanto, é a seguinte: levando-se em consideração que um prestador de serviços ingressou com reclamação trabalhista postulando vínculo de emprego, além do reconhecimento e declaração de nulidade do contrato de trabalho (art. 9º da CLT) por fraude na contratação, seria possível alterar a primeira parte do art. 4º da Lei 9.609/1998 para, mesmo sem previsão contratual, ser atribuída ao empregado a titularidade do software?

E neste caso entende-se, pois, ser possível, inclusive com fundamento nos princípios constitucionais da livre iniciativa, valor social do trabalho, bem como com base nos direitos trabalhistas irrenunciáveis e inalienáveis, somados às características dos direitos morais que são inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis etc, cuja proibição encontra-se prevista no art. 11 do Código Civil brasileiro.

E quanto a esse ponto, levando-se em consideração que a doutrina e a jurisprudência – ao que tudo indica – ainda não se posicionaram nesse sentido, o que leva a crer, diante da interpretação da lei e com base nos princípios constitucionais trabalhistas e autorais, é que a conferência de titularidade do software ao empregado é a medida mais justa e razoável de resolver o impasse, eis que, de fato, foi quem desenvolveu a obra.

De toda a forma, independente a quem se queira atribuir a titularidade da obra, o fato é que, de acordo com a interpretação sistemática da lei, isso pode gerar uma certa insegurança ao empregador, que, numa eventual contratação informal, pode vir a sofrer, além do reconhecimento do vínculo de emprego, o completo afastamento da incidência do art. 4º que lhe garantia a titularidade da obra, havendo ou não previsão contratual [pois este foi anulado por sentença judicial].

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