Queira o Sr. Perito tratar sobre as interceptações telemáticas na visão do judiciário brasileiro

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em fevereiro desse ano, trouxe à tona, mais uma vez, a discussão sobre as interceptações telemáticas realizadas no âmbito de investigações criminais em nosso país.

No HC 160.662/RJ, relatado pela Ministra Assusete Magalhães, impetrado em face da operação deflagrada pela Polícia Federal denominada “Negócio da China”, que resultou na denúncia de 14 pessoas, foram debatidos aspectos fundamentais sobre a forma como devem ser realizadas as investigações que contemplem provas relacionadas às comunicações eletrônicas.

Num primeiro momento, e sem grande inovação, retomou o STJ no referido precedente o entendimento de que “(…) A intimidade e a privacidade das pessoas não constituem direitos absolutos, podendo sofrer restrições, quando presentes os requisitos exigidos pela Constituição (art. 5º, XII) e pela Lei 9.296/96: a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, a impossibilidade de produção da prova por outros meios disponíveis e constituir o fato investigado infração penal punida com pena de reclusão, nos termos do art. 2º, I a III, da Lei 9.296/96, havendo sempre que se constatar a proporcionalidade entre o direito à intimidade e o interesse público”.

Ainda que pudéssemos explorar as temáticas aqui envolvidas, tais como i) o necessário (e ainda incipiente) debate sobre a suposta “supremacia” do interesse público sobre o privado, ii) a constitucionalidade (ou não), do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/1996 (O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática) em face do inciso XII do art. 5º da Constituição Federal (XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal) dentre outros temas, os exíguos limites do presente artigo fazem com que remetamos o debate para a inovação trazida pelo precedente, qual seja, a forma como a interceptação telemática deve ser mantida e preservada pela autoridade policial, para os fins de ser respeitado o direito à ampla defesa dos investigados.

Seria lugar comum falar da multiplicidade de sentidos que advém de um diálogo. Quem já discutiu com a esposa ou o esposo, com um colega de escritório, ou com o amigo que torce para o time rival, sabe da dificuldade de se interpretar fatos e estabelecer consensos interpretativos. Nessa cotidiana atividade hermenêutica que realizamos, não são raros os desencontros entre intenção e gesto ou, entre palavras proferidas e o juízo que delas podem ser feitos. Mais do que explicação filosófica sobre o fenômeno, os comerciais produzidos e televisionados pela “Ameriquest – mortgage company” trazem exemplos concretos de como isso pode facilmente – em questão de segundos! – ocorrer: http://www.youtube.com/watch?v=asLx-fwQyUU

Diante desse quadro, nada mais elementar que, como corolário da amplitude de defesa e do princípio do contraditório, durante o curso das investigações ou até mesmo das ações penais delas decorrentes, possam os investigados contextualizar os diálogos, ou seja, explicar em que situação as falas se deram, por que motivos, em que sentido as frases foram empregadas, a quem se dirigiam, e assim por diante. Nesse diapasão, negar-se a um acusado essa prerrogativa, qual seja, o direito de contextualizar e explicar suas falas, não pode ter outro significado em nosso sistema jurídico senão o de que sua defesa não está sendo exercida com toda a plenitude, e com todos os meios a ela inerentes.

Pois bem. Esse foi o entendimento do STJ no precedente acima citado, como se verifica do seguinte excerto: “(…) Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios”.

A conclusão a que chega o STJ a partir desse contexto fático, efetiva-se como uma concretização dos postulados constitucionais: as interceptações telemáticas, além de não poderem servir apenas aos interesses do órgão acusador, devem necessariamente possibilitar a refutação, o que restou inviabilizado nesse contexto de “perda” do conjunto de todas as provas amealhadas pela polícia.

Por tais razões, a ordem de habeas corpus foi concedida para anular as provas produzidas nas interceptações telefônica e telemática, determinando-se, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido. Disso, pode-se concluir que doravante se trata de procedimento necessário, legal e constitucional, a manutenção, por parte da autoridade policial, de todo o conjunto probatório relacionado às interceptações telemáticas, sob pena de ofensa ao contraditório e ampla defesa, o que ao fim e ao cabo, terá como consectário a imprestabilidade das provas.

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