Queira o Sr. Perito comentar sobre o Marco Civil da Internet – Parte 2

Continuando nosso post sobre o Marco Civil vamos falar sobre os pontos controversos como neutralidade de rede e guarda de logs, além de abordar o que podemos esperar para o futuro próximo sobre o tema. (Clique aqui e lei a primeira parte)

Neutralidade

O projeto de lei prevê expressamente a neutralidade da rede quando garante que todo tráfego deve ser tratado da mesma forma. Isso proíbe que prestadores de serviços de internet criem serviços com velocidade de acesso limitado a determinados tipo de sites ou serviços, ou até mesmo que controlem como seus usuários utilizam o serviço.

Entretanto, há outro artigo (art. 3º, IV) que garante a estabilidade da rede, preservação e segurança dos dados. Para isso indica que devem ser utilizados todos os recursos possíveis e melhores práticas. Por sua vez, isso pode comprometer a neutralidade da rede uma vez que esforços em garantia de uma boa infraestrutura podem ser utilizados em detrimento da neutralidade. Além disso, as disposições sobre degradação de transmissão (diminuição da velocidade) é permitida em função de requisitos técnicos indispensáveis à fluição adequada dos serviços e aplicações. Apesar de definir o princípio da neutralidade, o Marco Civil da Internet atribui ao Poder Executivo a responsabilidade de regular e eventualmente abrandar esse princípio (Não fica claro no texto, a qual esfera do poder executivo será atribuído essa responsabilidade).

Um ponto que merece destaque é a questão do “Traffic Shaping ”[1]. Artur Coimbra, membro do  Ministério das Comunicações divulgou em entrevista recente que: “É perfeitamente possível que uma empresa faça gerenciamento de tráfego para impedir que 5% dos usuários venham a consumir 90% da banda“. Já outras autoridades e juristas acreditam que a internet deva ser livre e que o usuário deve ser capaz de escolher o conteúdo e tipo de acesso que terá. Esse ponto ainda gera muita polemica e divide opiniões, pois o texto atual do PL determina também que não se faça distinção entre pacotes de dados por conteúdo, origem e destino, serviços, terminal ou aplicativo. As empresas de telefonia defendem a exclusão da palavra “serviços” do citado rol sob o argumento de que restringirá os seus modelos de negócios e a possibilidade de oferta de serviços novos e diferentes: como pacotes exclusivamente de e-mail ou especiais para acesso às redes sociais para celulares pré-pagos por exemplo.

O texto que anteriormente vedava “qualquer discriminação ou degradação do tráfego que não decorra de requisitos técnicos necessários à prestação adequada dos serviços”. Agora, essa degradação é prevista em alguns casos – como “priorização a serviços de emergência”.

Na hipótese de o tráfego ser discriminado, o texto determina que “abstenha-se de causar danos aos usuários”, “aja com proporcionalidade, transparência e isonomia”, “informe previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotado, inclusive as relacionadas à segurança da rede” e “ofereça serviços em condições comerciais não discriminatórias e abstenha-se de praticar condutas anticoncorrenciais”.

A aplicação ideal da isonomia e, consequentemente, da neutralidade seria poder oferecer ao usuário o serviço que melhor o atendesse voluntariamente e sem prejuízo se optasse pelo convencional já oferecido hoje: um único serviço para todos os usuários, atendendo insuficientemente uma parcela pequena deles poderia sobrecarregar o sistema.

Armazenamento de Logs

De acordo com o texto do PL, empresas prestadoras de serviço de internet como Facebook e Google são facultadas á preservação de logs de navegação. Se o texto permanecer dessa forma, as autoridades temem que tornar facultativa a guarda de logs dificultará sobremaneira eventuais investigações de crimes cometidos via internet. Não vejo razão dessa distinção entre os provedores de conteúdo e de acesso. Outro ponto controverso é sobre a justificativa que a não obrigatoriedade beneficia a privacidade dos usuários. Algumas frentes de discussão afirmam que se de fato essa fosse a base dessa definição, a guarda não seria facultativa aos provedores de serviço, e sim proibida.

Importante mencionar que já existe o acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre Brasil e Estados Unidos (Mutual legal assistance treaty MLAT) que se aplica à solicitação por um país aos registros de conexão ou de acesso à internet armazenados no outro. Talvez esse não seja o tratado mais efetivo que temos, mas sem dúvida, um importante instrumento jurídico que deve ser considerado.

Guarda e armazenamento de dados no Brasil

Há uma proposta em obrigar as empresas globais a armazenar registros no Brasil. Essa seria uma tarefa dura de executar e com uma enorme dificuldade na fixação de sanção que não reverberasse negativamente no mercado nacional.

A grande pergunta nesse caso é: Devem-se obrigar as empresas globais a armazenar registros no Brasil ou pior: proibi-las de armazená-los em seus data centers preexistentes? O Ministro Paulo Bernardo justificou que medida não foi para restringir o armazenamento de dados ao Brasil, mas para que fossem guardados aqui e, concomitantemente, nos Estados Unidos, como uma espécie de backup.

Em vários momentos durante a discussão sobre o Marco foi mencionada a regulamentação de Data Centers e se os dados guardados devem estar sob leis brasileiras. Na última revisão do texto o relator decidiu que a eventual obrigatoriedade das empresas gerenciarem e armazenarem seus dados em território nacional deverá ser definida por meio de decreto Executivo, ou seja, ainda pairam muitas dúvidas sobre se esse tema permanecerá no texto final.

Acesso as informações

Esse ponto trata do direito de utilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet (art. 5º, VI e VII do PL2126/11) para elaborar o perfil dos usuários e suas preferências para uso comercial próprio. Alexander Castro (diretor do Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SindiTelebrasil) afirmou recentemente que “Não se justifica que as exigências de garantia de privacidade sejam mais rígidas com os provedores de conexão (teles) do que com os provedores de aplicação (redes sociais) que já possuem tais prerrogativas”. Resta observar se o legislador conseguirá entender essas peculiaridades e conceituar os diferentes tipos de registros.

Responsabilidade e Inimputabilidade

O Marco Civil da Internet dispõe, em seu art. 15, o seguinte: “Art. 15 – Salvo disposição legal em contrário, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente”.

A dúvida é se poderá sobrevir responsabilidade criminal e administrativa a despeito do cumprimento da determinação judicial.

Já nos termos do art. 20, se o provedor não atender determinação judicial para remoção ou disponibilização de conteúdo ofensivo, poderá responder por perdas e danos. O texto afirma ainda que aqueles que oferecem meios e serviços para hospedagem ou publicação de mensagens não podem ser responsabilizados civilmente por danos decorrentes de conteúdos gerados por terceiros. Este dispositivo garante o princípio da inimputabilidade da rede, presente nos “Princípios para a governança e uso da Internet”, segundo o qual o combate a ilícitos deve atingir especificamente os responsáveis finais, aqueles que de fato cometeram o crime, e não aqueles que operamos meios utilizados para uso da Internet.

As teles e empresas de serviços alegam hipossuficiência em prover controles automáticos ou humanos para fiscalização de conteúdo.

Apesar das dificuldade mencionadas, o fornecimento de dados a autoridades administrativas competentes limita-se às informações cadastrais e já era prevista pelas leis vigentes. Uma vez que o marco passa a regulamentar o fornecimento de dados, a omissão por parte da empresa poderá ser mais rapidamente penalizada pela justiça.

Há atualmente uma sugestão de alteração no texto, avalizada pela presidente Dilma, que transforma o parágrafo único do artigo 15 em §1º e introduz o §2º, consoante o qual os provedores devem proceder a imediata retirada de conteúdo – mediante notificação – sempre que infringidos direitos autorais ou conexos. Certamente outro tema polêmico, pois poderíamos ter uma “enxurrada” de pedidos de remoção de conteúdo sem a devida análise judicial sobre o tema.

Para concluir temos três correntes de discussões principais sobre a responsabilidade dos provedores:

  • Responsabilidade começa quando a empresa é notificada e não cumpre o pedido (Baseado no CDC);
  • Responsabilidade começa quando a empresa é notificada e não cumpre o pedido (Mesma corrente, mas baseada no Art 186 do CC[2]. Obs.- Já há sumulas do STJ definindo 24 horas como prazo para que se retire o conteúdo do ar);
  • Teoria do risco com responsabilidade objetiva. O provedor é responsável integralmente por todo conteúdo (Baseado no artigo 927[3]do CC).

Obs. Já existem decisões no STF que dizem: “(…)o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02″.

Futuro

Em vários momentos durante a discussão sobre o Marco foi mencionada a regulamentação de Data Centers e se os dados guardados devem estar sob leis brasileiras. Na última revisão do texto o relator decidiu que a eventual obrigatoriedade das empresas gerenciarem e armazenarem seus dados em território nacional deverá ser definido por meio de decreto Executivo.

As empresas de telecomunicações têm discutido a respeito da neutralidade da internet e sobre seu impacto na venda de pacotes de internet. Deputados declaram ser contra o texto sobre neutralidade de maneira ampla em favor da venda de pacotes costumadamente vendidos pelas teles. Esse ponto pode ser possivelmente alterado em futuras redações.

Provedores de serviços são facultados a guarda de logs até o momento em que forem notificados judicialmente para fazerem isso. Entretanto, diversos políticos, delegados e entidades têm debatido a mudança desse texto pedindo que as empresas de serviços estejam sobre as mesmas definições dos provedores de acesso. Pode haver alterações do texto nesse aspecto ainda antes de sua aprovação, embora o relator defenda que não tem intenção de mudar o texto e que as definições atuais são baseadas no direito à privacidade.

Conclusões

O Marco Civil é um movimento único com participação ativa de diversos agentes. O texto atual do projeto de lei assegura a proteção da rede, fomenta a inovação online e protege os direitos dos usuários, sempre com observância do devido processo legal.

Se, por um lado, o texto do PL 2126/11 caminha para a não responsabilização (civil) dos provedores em face dos danos decorrentes do conteúdo gerado por terceiros, a questão da neutralidade e da guarda/utilização dos registros são pontos que estão se mostrando mais complexos a cada novo argumento.

A tecnologia avança a passos mais rápidos que os legisladores e o sistema jurídico conseguem acompanhar. Temas como o novo IPV6, BYOD, VPN, acesso a redes WiMax públicas, MVNO, trafico de dados criptografados, entre outros, certamente trarão desafios que o PL não previu.

Resta somente acompanhar o trâmite do PL 2126/11 na Câmara e no Senado, aguardar a manifestação da presidente e esperar que seja promulgada uma lei eficaz e razoável.

Referências


[1] Traffic shaping é um termo da língua inglesa (modelagem do tráfego), utilizado para definir a prática de priorização do tráfego de dados, através do condicionamento do débito de redes, a fim de otimizar o uso da largura de banda disponível.

[2] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito

[3] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

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